La posible inconstitucionalidad del artículo 21.6 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades: claves prácticas

Abogados Financieros y Tributarios del Sur de España

Ángela Atienza Pérez

La redacción actual del artículo 21.6 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”) establece que no se integrarán en la base imponible las pérdidas obtenidas en la transmisión de participaciones cuya eventual ganancia hubiese estado exenta por el régimen de participación-exención.

Este precepto fue introducido mediante el Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, lo que ha generado dudas sobre su adecuación tanto al procedimiento legislativo utilizado como a los principios constitucionales que rigen el sistema tributario.

En este contexto, la Audiencia Nacional, mediante Auto de 14 de julio de 2025[1], ha elevado cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional respecto al artículo 21.6 LIS, planteando dos posibles vulneraciones:

– Límite del Real Decreto-ley (artículo 86.1 CE). La norma cuestionada fue introducida por decreto-ley pese a que afecta directamente a la determinación de la base imponible del impuesto. Tradicionalmente, se considera que esta materia forma parte del “régimen general de los tributos”, que no puede ser modificado mediante decreto-ley salvo circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad debidamente justificadas.

– Principio de capacidad económica (artículo 31 CE). La prohibición de deducir pérdidas económicamente reales podría vulnerar el principio de capacidad económica y el de tributación según la renta efectiva.

Aunque el Tribunal Constitucional no ha resuelto aún la cuestión sobre el artículo 21.6, sí ha dictado recientemente sentencias relevantes en materia de Impuesto sobre Sociedades — entre ellas, la que avala el régimen reforzado de pagos fraccionados a grandes empresas cuando se ha implementado a través de ley, pero no lo ha hecho cuando se implementó a través de Real Decreto-ley —. Sin embargo, cada caso requerirá de su análisis específico.

Mientras el Tribunal Constitucional decide, y teniendo en cuenta la posibilidad de limitación de efectos de sus sentencias, es recomendable que las sociedades afectadas tomen en consideración lo siguiente:

• Revisión de autoliquidaciones en las que, por aplicación del artículo 21.6 de la LIS, no se integraron pérdidas por transmisión de participaciones.
• Valoración de solicitudes de rectificación en ejercicios aún no prescritos, especialmente cuando las pérdidas sean significativas.
• Documentación exhaustiva de las operaciones de transmisión, pues una eventual declaración de inconstitucionalidad podría exigir acreditar cuantías y fechas.
• Seguimiento activo del procedimiento constitucional y de las resoluciones de la Audiencia Nacional, dada la posible modulación de efectos.

En definitiva, la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 21.6 de la LIS abre un escenario decisivo para las sociedades y para la propia coherencia del sistema tributario. Si finalmente se declarara su nulidad, muchas sociedades podrían recuperar pérdidas que no pudieron deducir en ejercicios todavía no prescritos, con un efecto económico relevante. Además, el criterio que fije el Tribunal Constitucional podría extenderse a otros límites recientes en materia de compensación de pérdidas —como la restricción al 50% en los grupos fiscales desde 2023— al tratarse, en ambos casos, de mecanismos que condicionan la deducibilidad de pérdidas reales. Todo ello refuerza la importancia de seguir de cerca este proceso y de revisar, con antelación, las situaciones potencialmente afectadas, anticipándose a posibles limitaciones del Tribunal Constitucional.

[1] Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 14 de julio de 2025, recurso n.º 1506/2023.